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21 de Setembro de 2019

Provas ilícitas e o sigilo de comunicação telefônica

Escuta telefônica pode ser usada como prova no processo penal?

Lucas Portela, Estudante de Direito
Publicado por Lucas Portela
há 28 dias

1. INTRODUÇÃO

No processo penal, nem todo objeto dito comprobatório pode ser admitido como prova, pois esta deve atender a requisitos de licitude e, primordialmente, de constitucionalidade, condição a qual se obstaculiza cada dia mais devido à acentuada presença tecnológica e informatização da sociedade hodierna.

No tocante ao Direito Penal, considerando-se o quadro de avanço tecnológico, surge um conflito entre os meios de prova e os direitos fundamentais: de um lado, os novos meios de comunicação ampliaram o alcance do direito fundamental à privacidade, e, de outro, há uma série de tecnologias que, se aplicadas ao trabalho de persecução criminal - investigação policial - podem auxiliar na elucidação de crimes de maneira mais ágil e prática.

Diante dessa situação, o acesso a fontes abundantes de material probatório sobre as ações do indivíduo, como e-mails, mensagens eletrônicas por aplicativos de telefone celular (whatsapp, telegram, dentre outros), arquivos digitais mantidos em nuvem ou em hardware, se choca com o seu próprio direito de se ter uma vida inviolável em sua privacidade e intimidade.

Por isso, se forem obtidas transgredindo-se tais direitos fundamentais, a prova é tida como ilícita e deve ser desentranhada do processo penal, mesmo que indubitavelmente apure fato relevante para o deslindamento do crime, de acordo com o artigo 157 do Código de Processo Penal.

2. PROBLEMÁTICA

Uma vez configurada a existência de provas ilícitas no processo, consubstancia-se a imediata lesão às normas e princípios de direito material e formal, quais sejam as relativas à proteção das liberdades públicas. O processo torna-se, pois, incompatível com o ordenamento jurídico.

Observa-se, porém, que, ao longo dos anos, em virtude da apreciação das teorias da razoabilidade, da proporcionalidade (pro reo e pro societate) e da teoria da fonte independente (independent source doctrine), têm-se suscitado inúmeros debates doutrinários no que tange à aceitação e utilização das provas ilícitas no processo criminal, entendendo alguns julgadores pela sua aplicabilidade em determinadas circunstâncias, que serão adiante analisadas.

3. DISCUSSÃO: admissibilidade de prova ilícita

Em 17 de maio de 2017, este debate jurídico ressurgiu quando da exposição da gravação da conversa telefônica entre o empresário Joesley Batista, proprietário da indústria alimentícia JBS, e o Senhor ex-Presidente da República, Michel Temer. Questionava-se sobre a possibilidade de utilização desta gravação, a qual somente tinha ciência um dos interlocutores da conversa (Sr. Joesley), como prova dos crimes de corrupção passiva (art. 317/CP) e de obstrução da justiça (Lei n.º 12.850/2013), condutas as quais supostamente teria incorrido o ex-Presidente do Brasil.

Importa destacar que se tratava de gravação clandestina, pois inexistia autorização judicial prévia a permitindo. Logo, por violar a intimidade e sigilo de conversa telefônica (incisos X e XII, art. , CRFB) do Presidente Michel Temer, esta prova estaria, em regra, contaminada, pois foi produzida ilicitamente, conforme preleciona o inciso LVI do artigo da Constituição Brasileira: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Pergunta-se:

É possível gravação ambiental clandestina como prova de acusação e obtenção de condenação baseado nesta captação ambiental?

A resposta para a questão supramencionada sobreveio com decisão surpreendente do Supremo Tribunal Federal, a qual contrariou o pensamento de muitos juristas, quando o Ministro Edson Fachin, relator da Operação Lava Jato, citou uma decisao de 2009, que teve repercussão geral:

"Convém registrar, por pertinência à questão aqui apreciada, que a Corte Suprema, no âmbito da Repercussão Geral, deliberou que 'é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro’. Desse modo, não há ilegalidade na consideração das 4 (quatro) gravações efetuadas pelo possível colaborador Joesley Batista, as quais foram ratificadas e elucidadas em depoimento prestado perante o Ministério Público (registrado em vídeo e por escrito), quando o referido interessado se fez, inclusive, acompanhado de seu defensor.”

Vejamos que de um lado estão o direito à intimidade e ao sigilo das comunicações, estes resguardados como direitos fundamentais, no artigo da nossa Carta Magna: “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (...)” e “XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (...)”.

E, do outro, reside o direito que a sociedade possui de estar protegida de um criminoso, o que se faz através da admissão da prova ilícita no processo penal, quando esta comprova o crime ou constata-se a própria confissão. Trata-se, portanto, da corrente pro societate, que admite as provas ilícitas quando se enaltece o interesse e o benefício da sociedade em detrimento a um direito fundamental do réu.

3.1. CORRENTE PRO REO

No entanto, contrastando com essa corrente, um entendimento parece estar consolidado: no exercício do direito de defesa, a aplicação do princípio da proporcionalidade abre a possibilidade de se admitir a prova ilícita quando em favor do réu, sobretudo no processo penal, se esta for a única maneira de demonstrar sua inocência. Cuida-se da corrente pro reo, que defende a admissão da prova ilícita colhida ou obtida pelo próprio acusado para demonstrar sua inocência, pois sua dignidade e liberdade são valores insuperáveis para o ordenamento jurídico.

O princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, consagrado implicitamente na Constituição Federal e de maneira expressa no art. da Lei nº 9.784, possui hodiernamente grande relevância no estudo processual penal, pois a regra dominante da inadmissibilidade das provas ilícitas vem sendo atenuadas por uma outra tendência, que visa corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade.

Nesse sentido, visto que, em situações extremas no processo penal, quando não for possível fornecer ao juiz qualquer outro meio de prova que contribua para elucidação do crime, senão a gravação telefônica (em tese, ilícita) realizada por um dos interlocutores para este fim, por que não permitir sua admissibilidade processual, garantindo à vítima o exercício pleno de sua defesa para garantia de seus direitos axiologicamente mais importantes que o da intimidade do réu?

4. CONCLUSÃO

Manter o sigilo das comunicações telefônicas de qualquer indivíduo é um direito fundamental à sua existência, haja vista tratar-se da sua intimidade e privacidade que não devem ser violadas. Por outro lado, se esta violação ocorrer com intuito de se assegurar um direito igualmente fundamental e ainda promover um bem maior à sociedade, abre-se margem para a relativização e ponderação de tais direitos, através da teoria da proporcionalidade, oriunda do direito alemão.

Uma hipótese apresentada para solucionar essa questão, evitando a violabilidade de direitos, seria a investigação por outros meios e com utilização de outras provas, quando possíveis, mesmo se estas não trazem, num primeiro momento, a comprovação inquestionável dos elementos de um crime. Porém, se indubitavelmente comprobatórias, deve ocorrer sua aferição pelo Estado-Juiz, que ponderará os direitos em jogo e decidirá acerca de sua admissibilidade.

Diante do exposto, portanto, em eventual conflito de direitos fundamentais, deve haver a ponderação de valores, pois os direitos e garantias fundamentais não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio de sua convivência, que exige a interpretação harmônica e global das liberdades constitucionais. Nesse mesmo diapasão, a investigação criminal não pode ser cega quanto às provas que irrefutavelmente comprovam a culpabilidade do agente, mesmo quando colhidas ou produzidas de forma ilícita ao ordenamento jurídico pátrio.

Desta forma, em se tratando de gravações telefônicas clandestinas destinadas a este fim, observa-se uma maior receptividade jurisprudencial quanto à sua admissão no processo penal. No entanto, não existe qualquer tendência pela admissibilidade de interceptações telefônicas, que são as realizadas por terceiros alheios à conversa, sem autorização judicial.

Portanto, GRAVAÇÕES TELEFÔNICAS CLANDESTINAS são admitidas, segundo a jurisprudência atual, porém não o são as intercepções telefônicas, que prescindem de autorização judicial.


LUCAS AZAMBUJA PORTELA

@direito.criminal

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